警惕侵犯企业商业秘密犯罪

警惕侵犯企业商业秘密犯罪

 

发布日期：2006-12-8 来源：中华工商时报 周新海

 

在科技型企业密集的西安高新技术产业开发区，近年来涉及商业秘密的案件越来越多，并呈逐年上升的态势。
　　西安高新区是1991年3月经国务院批准设立的首批国家级高新技术产业开发区。
　　多年来的综合指标一直位居全国53个国家级高新区的前列。高新区下属企业多达6000余家，其中被认定为高新技术企业的有近2000家，近两年累积转化的科技成果高达6000多项，知识产权中的商业秘密申请量占全西安市的1／3以上，其产业化率占西安市的50％以上。打击侵犯商业秘密犯罪已成为维护高新区经济发展环境的新的历史使命。
　　西安市公安局高新分局经侦大队在这几年里受理、侦破了一些涉及侵犯商业秘密的案件，主要涉及技术程序、开发软件、科研成果、产品专利、生产技术等方面的商业秘密。在案件的办理过程中，我们深感企业应该对侵犯商业秘密案件有所了解，以便防患于未然，更好地保护企业的商业秘密和商业利益，预防此类犯罪给企业造成重大损失。
　　什么是侵犯商业秘密罪？
　　在工作实践中，如何界定商业秘密以及重大损失如何计算是认定犯罪的关键因素。目前，我国刑法虽然对侵犯商业秘密罪作了明确的规定，但有关商业秘密如何认定以及重大损失如何计算的相关司法解释滞后，缺乏比较系统、科学的定罪量刑标准。
　　什么是商业秘密？
　　商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。简言之，我国的商业秘密就是技术信息和经营信息。这里的技术信息包括完整的技术方案、开发过程中所完成的阶段性技术成果以及取得有价值的技术数据，也包括针对特定技术问题的技术诀窍。而经营信息主要指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情况等信息。
　　商业秘密的界定是查办这类案件的一个难点。商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，案件所涉及的资料等是否构成商业秘密，决定是否以本罪认定立案。因此，商业秘密的界定也是此类案件能否被公安机关立案的关键。
　　商业秘密的界定应该具备以下四个特征，缺一不可。
　　秘密性；价值性；实用性；保密性。
　　侵犯商业秘密案的
　　常见行为手段
　　第一，非法获取商业秘密的行为，是指刑法第219条中规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”行为。盗窃的方式是该罪中最为常见的犯罪手段，个人以这种手段实施侵犯商业秘密的犯罪，在构成上也完全符合盗窃罪，这种情况构成理论上的法条竞合，按照特殊法优于普通法的原则，以盗窃商业秘密罪认定，不再适用盗窃罪。
　　第二，滥用非法获取的商业秘密的行为，是指刑法第219条规定的“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。
　　第三，滥用合法获取的商业秘密的行为，是指刑法第219条规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，应当注意以这种手段实施的侵犯商业秘密的犯罪与刑法第165条非法经营同类营业罪的区别，所谓非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
　　第四、间接侵犯商业秘密的行为，是指刑法第219条第2款中规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论”。如果说前述的三种行为是一种直接侵犯商业秘密的行为，那么本项所指的是间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密的犯罪中往往有“下家单位”，侵犯商业秘密的犯罪常常要有下家单位才能使得侵权人顺利达到目的，获得非法收益。根据法律的这一规定，“下家单位”同样可以构成侵犯商业秘密的犯罪。当然，对于下家单位是主观上过失而导致的侵犯商业秘密，仍然处以刑法的制裁，法学理论上是有争议的。
　　重大损失如何认定？
　　我国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分侵犯商业秘密罪与非罪的关键。侵犯商业秘密的犯罪必须是给权利人造成了重大的损失。按照有关规定，所谓“重大损失”是指：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
　　在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算方法有三：一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益，也包括竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。因此，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关损害。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。三是以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权，也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。
　　在对案件的侦查过程中，对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可以认为存在损失而认定构成犯罪，存有争议。我们认为，商业秘密的价值就在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不作为犯罪构成的要件。
　　最后要注意的一点是，由于侵犯商业秘密犯罪案件可能作为自诉案件处理，实践中有些地方公安机关在受理该类案件的报案后，告之当事人如果不能提供足够的证据证明嫌疑人的犯罪，公安机关就不予立案。这种做法是错误的。我们反对在证明责任上公安机关作不适当甚至是错误的转移，严重危害社会秩序或国家利益的侵犯商业秘密的犯罪案件，应当由公安机关进行侦查，根据我国刑事诉讼法和有关法律的规定，在刑事公诉案件中，由公、检、法机关承担证明责任，这个原则不能够作任何的突破。（8F1）
　　（作者系西安市公安局高新分局经侦大队大队长）